Cidadania,
- Advogado da Temporini Silva Sociedade de Advogados
- Especialista em Direito Arbitral
- Vice-presidente do IMAT - Instituto de Mediação e Arbitragem do Alto Tiete - São Paulo
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A importância da arbitragem na Administração Pública
Por
Luiz Eduardo da Silva*
Contratos
são instrumentos construídos para convergir interesses e evitar o surgimento de
controvérsias, atenuando os riscos para as partes contratantes. O contrato é um
verdadeiro esforço de antecipar a tratativa do conflito futuro. A solução de
controvérsias no contrato, desta forma, é meio de disciplinar os conflitos e
diante de situações imprevisíveis, servir de instrumento de adequação de
soluções.
Contudo,
por mais bem redigido que seja, impossível que preveja todo e qualquer
desacordo que surja durante sua execução.
Embora
na prática já viesse a ser utilizado, se aplica aos contratos administrativos -
leia-se administração pública - com o advento da Lei 13129/2015, que
estabeleceu a possibilidade do Poder Público inserir cláusula arbitral em seus
contratos.
O
Estado em regra, possui pouca preocupação em disciplinar as controvérsias nos
contratos que firma, sequer preocupando-se porque estas ocorrem, retirando
incentivos muitas vezes de que boas empresas façam obras públicas, por haver supremacia do Estado em alterar as
cláusulas quando assim julgar conveniente.
A
alternativa de solução de controvérsias com possibilidades trazidas pela
arbitragem aumenta em importância o serviço público. A figura do inadimplemento
contratual começa a ter outra conotação, que principalmente prioriza a não
paralização da execução deste contrato.
Sua
aplicabilidade é necessária para a Administração Pública. A ausência de
ferramentas céleres e seu bloqueio de decisões é fonte de corrupção (o particular que, sabendo da inércia decisória
da Administração, oferece benefícios ao agente público em troca de uma decisão
célere e favorável; ou o agente público que, ciente também da necessidade do
particular em obter uma resposta rápida, o aborda em busca de benefícios).
Quando o contrato não prevê soluções e o Judiciário é leniente com a morosidade
das decisões, aumentam-se tais riscos.
Evidente
que recorrer ao Judiciário, exige a convivência com a quantidade absurda de
demandas: seu tempo decisório – e de execução. No meio público, a passagem do
tempo torna tudo mais inviável.
Enfrentar
tudo isso, depende de meio de solução de controvérsias em contratos públicos, e
a figura da arbitragem se encaixa perfeitamente. Pode-se enumerar algumas
vantagens imediatas do procedimento arbitral para os contratos públicos.
É
um processo efetivo – sua celeridade é muito citada, mas, o trunfo maior dessa
alternativa, está nas decisões não
passíveis de recurso.
De
outro lado, a arbitragem abre a possibilidade
de apreciação mais aprofundada da matéria por parte dos árbitros. Não só pela maior
expertise dos mesmos, mas também pelo maior tempo que eles dispõem para exame
do que a discussão envolve. Sem a pressão do acúmulo de processos e de metas a
serem cumpridas, o árbitro consegue se dedicar melhor ao julgamento da questão
trazida pelas partes.
Era
bastante questionada a utilização da arbitragem no setor público, dificultada pela interpretação a respeito do
Tribunal de Contas da União e dos Estados, que vedavam a inserção de cláusulas
arbitrais nos contratos celebrados pela administração pública, e isso mudou com
a alteração da lei, de tal forma que hoje estes órgãos promovem encontros para
orientar a forma correta de dita inserção.
Como
se disse, o importante passo para a superação das desconfianças sobre a
arbitragem no setor público foi dado com a Lei
n. 13.129/2015, a qual operou reformas na Lei
n. 9.307/1996 – Lei Brasileira de Arbitragem. Com a
reforma, passou a constar, expressamente, na Lei de Arbitragem que “a
autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a
celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou
transações”.
Exemplo
disso deu na edição da Medida
Provisória n. 752/2016, em 24 de novembro de 2016, traz a clara
possibilidade de utilização da arbitragem nas controvérsias que surjam nos
contratos de parceria nos setores abarcados pelo texto da MP.
Segundo
o seu texto, podem ser submetidas à arbitragem as controvérsias surgidas após
decisão definitiva da autoridade competente, referentes a disputas que versem
sobre direitos patrimoniais disponíveis. De acordo com a exposição
de motivos da MP, esta inserção explícita da possibilidade de
arbitragem representa um avanço regulatório nos setores ferroviário,
aeroportuário e rodoviário.
É
a respectiva agência reguladora a autoridade competente para celebrar o
compromisso arbitral. O §1º do art. 25 da MP prevê a possibilidade de
aditamento dos contratos em vigência, para que passem a vigorar com cláusula
arbitral. O §2º traz disposição acerca das custas do procedimento: devem todos
os valores serem adiantados pelo parceiro privado, sendo restituídos de acordo
com decisão do tribunal arbitral. Ainda, o §3º prevê que o procedimento deve
ser conduzido obrigatoriamente em português e realizado no Brasil.
Portanto,
importante avanço se vislumbra com a possibilidade do Poder Público contratar
com utilização da via arbitral, que evidentemente, deve respeitar o princípio
da publicidade – a arbitragem tem como regra o sigilo e a confidencialidade –
que não pode prevalecer nesta esfera.
Além
da qualidade e transparência, sua utilização favorece a aplicabilidade do
compliance que tanto se busca e cobra no setor público, pois seus métodos e
técnicas favorecem a celeridade, a segurança e o bom relacionamento entre as
partes contratantes.
* Luiz Eduardo da Silva
- Advogado da Temporini Silva Sociedade de Advogados
- Especialista em Direito Arbitral
- Vice-presidente do IMAT - Instituto de Mediação e Arbitragem do Alto Tiete - São Paulo
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