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A importância da arbitragem na Administração Pública

26 setembro DBV - Dicas Bem Viver 0 Comments


Por Luiz Eduardo da Silva*

Contratos são instrumentos construídos para convergir interesses e evitar o surgimento de controvérsias, atenuando os riscos para as partes contratantes. O contrato é um verdadeiro esforço de antecipar a tratativa do conflito futuro. A solução de controvérsias no contrato, desta forma, é meio de disciplinar os conflitos e diante de situações imprevisíveis, servir de instrumento de adequação de soluções.

Contudo, por mais bem redigido que seja, impossível que preveja todo e qualquer desacordo que surja durante sua execução.

Embora na prática já viesse a ser utilizado, se aplica aos contratos administrativos - leia-se administração pública - com o advento da Lei 13129/2015, que estabeleceu a possibilidade do Poder Público inserir cláusula arbitral em seus contratos.

O Estado em regra, possui pouca preocupação em disciplinar as controvérsias nos contratos que firma, sequer preocupando-se porque estas ocorrem, retirando incentivos muitas vezes de que boas empresas façam obras públicas, por  haver supremacia do Estado em alterar as cláusulas quando assim julgar conveniente.

A alternativa de solução de controvérsias com possibilidades trazidas pela arbitragem aumenta em importância o serviço público. A figura do inadimplemento contratual começa a ter outra conotação, que principalmente prioriza a não paralização da execução deste contrato.

Sua aplicabilidade é necessária para a Administração Pública. A ausência de ferramentas céleres e seu bloqueio de decisões é fonte de corrupção (o particular que, sabendo da inércia decisória da Administração, oferece benefícios ao agente público em troca de uma decisão célere e favorável; ou o agente público que, ciente também da necessidade do particular em obter uma resposta rápida, o aborda em busca de benefícios). Quando o contrato não prevê soluções e o Judiciário é leniente com a morosidade das decisões, aumentam-se tais riscos.

Evidente que recorrer ao Judiciário, exige a convivência com a quantidade absurda de demandas: seu tempo decisório – e de execução. No meio público, a passagem do tempo torna tudo mais inviável.

Enfrentar tudo isso, depende de meio de solução de controvérsias em contratos públicos, e a figura da arbitragem se encaixa perfeitamente. Pode-se enumerar algumas vantagens imediatas do procedimento arbitral para os contratos públicos.

É um processo efetivo – sua celeridade é muito citada, mas, o trunfo maior dessa alternativa, está nas  decisões não passíveis de recurso.
De outro lado, a arbitragem abre a  possibilidade de apreciação mais aprofundada da matéria por parte dos árbitros. Não só pela maior expertise dos mesmos, mas também pelo maior tempo que eles dispõem para exame do que a discussão envolve. Sem a pressão do acúmulo de processos e de metas a serem cumpridas, o árbitro consegue se dedicar melhor ao julgamento da questão trazida pelas partes.

Era bastante questionada a utilização da arbitragem no setor público,  dificultada pela interpretação a respeito do Tribunal de Contas da União e dos Estados, que vedavam a inserção de cláusulas arbitrais nos contratos celebrados pela administração pública, e isso mudou com a alteração da lei, de tal forma que hoje estes órgãos promovem encontros para orientar a forma correta de dita inserção.

Como se disse, o importante passo para a superação das desconfianças sobre a arbitragem no setor público foi dado com a Lei n. 13.129/2015, a qual operou reformas na Lei n. 9.307/1996 –  Lei Brasileira de Arbitragem. Com a reforma, passou a constar, expressamente, na Lei de Arbitragem que “a autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.

Exemplo disso deu na edição da Medida Provisória n. 752/2016, em 24 de novembro de 2016, traz a clara possibilidade de utilização da arbitragem nas controvérsias que surjam nos contratos de parceria nos setores abarcados pelo texto da MP.

Segundo o seu texto, podem ser submetidas à arbitragem as controvérsias surgidas após decisão definitiva da autoridade competente, referentes a disputas que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. De acordo com a exposição de motivos da MP, esta inserção explícita da possibilidade de arbitragem representa um avanço regulatório nos setores ferroviário, aeroportuário e rodoviário.

É a respectiva agência reguladora a autoridade competente para celebrar o compromisso arbitral. O §1º do art. 25 da MP prevê a possibilidade de aditamento dos contratos em vigência, para que passem a vigorar com cláusula arbitral. O §2º traz disposição acerca das custas do procedimento: devem todos os valores serem adiantados pelo parceiro privado, sendo restituídos de acordo com decisão do tribunal arbitral. Ainda, o §3º prevê que o procedimento deve ser conduzido obrigatoriamente em português e realizado no Brasil.

Portanto, importante avanço se vislumbra com a possibilidade do Poder Público contratar com utilização da via arbitral, que evidentemente, deve respeitar o princípio da publicidade – a arbitragem tem como regra o sigilo e a confidencialidade – que não pode prevalecer nesta esfera.

Além da qualidade e transparência, sua utilização favorece a aplicabilidade do compliance que tanto se busca e cobra no setor público, pois seus métodos e técnicas favorecem a celeridade, a segurança e o bom relacionamento entre as partes contratantes.



* Luiz Eduardo da Silva

 - Advogado da Temporini Silva Sociedade de Advogados

 - Especialista em Direito Arbitral

 - Vice-presidente do IMAT - Instituto de Mediação e Arbitragem do Alto Tiete - São Paulo


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